FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LAS HORAS EXTRAS: CRITERIO-REALIZACIÓN-ADJUDICACIONES DISCRIMINATORIASFont Definitions */ @font-face {font-family:"Cambria Math"; panose-1:2 4 5 3 5 4 6 3 2 4; mso-font-charset:0; mso-generic-font-family:roman; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:-1610611985 1107304683 0 0 159 0;}@font-face {font-family:Calibri; panose-1:2 15 5 2 2 2 4 3 2 4; mso-font-charset:0; mso-generic-font-family:swiss; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:-1610611985 1073750139 0 0 159 0;}@font-face {font-family:TT1E5t00; panose-1:0 0 0 0 0 0 0 0 0 0; mso-font-charset:0; mso-generic-font-family:auto; mso-font-format:other; mso-font-pitch:auto; mso-font-signature:3 0 0 0 1 0;}@font-face {font-family:TT1E6t00; panose-1:0 0 0 0 0 0 0 0 0 0; mso-font-charset:0; mso-generic-font-family:auto; mso-font-format:other; mso-font-pitch:auto; mso-font-signature:3 0 0 0 1 0;} /* Style Definitions */ p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal {mso-style-unhide:no; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; margin-top:0cm; margin-right:0cm; margin-bottom:10.0pt; margin-left:0cm; line-height:115%; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; msoground: none repeat scroll 0% 0% yellow;" class="goog-spellcheck-word">mso-bidi-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-theme-font:minor-bidi; mso-fareast-language:EN-US;}.MsoChpDefault {mso-style-type:export-only; mso-default-props:yes; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-fareast-font-family:Calibri; mso-fareast-theme-font:minor-latin; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:"Times New Roman"; mso-bidi-theme-font:minor-bidi; mso-fareast-language:EN-US;}.MsoPapDefault {mso-style-type:export-only; margin-bottom:10.0pt; line-height:115%;}@page Section1 {size:612.0pt 792.0pt; margin:70.85pt 3.0cm 70.85pt 3.0cm; mso-header-margin:36.0pt; mso-footer-margin:36.0pt; mso-paper-source:0;}div.Section1 {page:Section1;}-->
Como bien sabemos,las empresas del sector adjudican a sus trabajadores la realización de horas extras en la forma que les place, utilizando la posibilidad de realizarlas como premio o moneda de cambio y en sentido contrario como castigo o represalia.
En este sentido suelen clasificar a sus trabajadores de la siguiente forma:
- Los que no quieren realizarlas.
- Los que quieren realizarlas pero en último lugar si no hay otros disponibles.
- Los que quieren realizarlas “todas para mi” sin exigir un reparto equitativo.
- Los que quieren realizarlas de lunes a viernes y en turno de mañana o tarde (Los fines de semana, festivos y noche que los haga otro)
- Los que quieren realizar horas extraordinarias y exigen un reparto equitativo.
El artículo 14 de la Constitución Española (C.E.) consagra el derecho a la igualdad de todos los españoles ante la ley y prohíbe cualquier discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social
Las horas extraordinarias tienen un carácter voluntario, tanto para el trabajador como para el empresario, lo que significa que ni el trabajador tiene derecho a realizarlas ni el empresario se lo puede imponer, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo (artículo 35.4 del ET), o que responda a la necesidad de prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios o urgentes (la llamada excepción de emergencia prevista en el artículo 35.5 del ET).
Las empresas pueden decidir unilateralmente suprimir las numerosas horas extraordinarias que los trabajadores venían realizando asiduamente y en modo alguno puede entenderse como una modificación sustancial de sus condiciones laborales, pues del mismo modo que su realización es voluntaria para el trabajador, también lo es para el empresario su encomienda, salvo, por supuesto, que ésta conlleve un trato desigual sin justificación objetiva y razonable respecto de otros empleados (Sentenciadel Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-11-2008).
La realización de Horas Extras no constituye nunca un derecho adquirido por el trabajador pues es esencial a su naturaleza una libre oferta y una libre realización de las mismas.
Las decisiones empresariales de no realización de horas extraordinarias y compensar con descansos a los trabajadores DEBEN SER IGUALES A TODOS LOS TRABAJADORES PARA QUE LA CAUSA NO SEA DISCRIMINATORIA.
Por lo tanto, las horas extras deben ser repartidas equitativamente entre trabajadores en que concurren iguales o semejantes circunstancias; y por ello es aconsejable que se acuerde entre la representación legal de los trabajadores y la empresa un seguimiento mensual al objeto de poder identificar las desviaciones significativas en la distribución no equitativa de turnos y adjudicación de horas extraordinarias y corregirlas en lo posible.
Si una empresa actua de forma discriminatoria e impide que ciertos trabajadores realicen horas extraordinarias COMO REPRESALIA ante una queja, demanda judicial o participación en una reclamación, siguiendo realizándolas el resto de trabajadores, la empresa VULNERA LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. No se debe alterar el régimen de turnos en beneficio de otro trabajador. El trato debe ser igual en la asignación de los turnos de trabajo, debiendo organizarse de manera equitativa, sin perjudicar a ningún trabajador.
Si el trato es desigual, vejatorio o hay algún elemento discriminador se debe denunciar. Los jueces deben analizar caso por caso cada medida empresarial para determinar si vulnera la prohibición de discriminaciones y el principio de igualdad ante la ley que recoge el art. 14 de la Constitución Española.
Si se acreditan unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación dará lugar a la inversión de la carga de la prueba, correspondiéndole al empresario demostrar la existencia de un motivo razonable y objetivo que destruya esa apariencia o presunción.
Algunas empresas, amparándose en las facultades organizativas sobre la distribución de las horas extraordinarias, intentan encubrir la discriminación y la represión a trabajadores por su adscripción sindical o su pertenencia al órgano de representación; estaríamos ante una VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a la libertad sindical y a la no discriminación por razón de la condición de representante legal de los trabajadores y por el ejercicio de su actividad representativa y sindical.
En estos casos,tambien corresponde a la empresa la carga de probar, sin que le baste el intentarlo (Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989), que su actuación tiene causas reales, esto es, causas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión que se tilda como discriminatoria por el trabajador y que se perfila así como el único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1998).
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